来源：京都法律研究

⊙韩良、聂俊峰

　经过一段时间家族信托知识的普及，很多高净值客户意识到了设立家族信托对其财富管理和家族传承的重要性，在国内设立了上千万元的“单一资金信托”理财计划，并冠以“家族信托”的名义。由于国内家族信托市场刚刚起步、从业机构良莠不齐、信托文化有待构建、设立家族信托缺乏严格的程序保障等原因，目前设立的一些“家族信托”功能非常初级，甚至隐含了较大的法律风险。业界称其为“伪家族信托”。

　　“伪家族信托”并不是一个严格的法律概念，一般将实质上为营业信托的理财计划，或者不符合信托法以及判例原理，设立程序上存在瑕疵，家族信托面临被穿透、无效和被撤销的风险的信托皆称为“伪家族信托”。如何在现有法律体系下，能够将这些 “伪家族信托”去伪存真，从而达到委托人财富管理和家族传承的目的呢？

　　“伪信托”之一：“理财计划”而非信托

　　应对：简单的“理财计划”应该升级为“财富管理与传承规划”

　　受限于国内信托登记的配套法律法规，业内操作的家族信托在信托财产初始状态上仅仅是资金受托管理业务，将原来信托公司自益的“单一资金信托”业务转变为他益业务，实质上属于营业信托产品中的“理财计划”。在该模式下的信托产品对于家族企业的财富保全和传承而言，存在三方面的问题。

　　第一，信托期限普遍较短 。一些“家族信托产品”的期限在5年～10年，较短的期限很难对家族财富进行长期规划。

　　第二，信托功能非常简单 。多数家族信托的功能仅限于理财和家族成员生活的保障及财产的保护，家族信托所具备的家族财富传承、家族企业治理、税收筹划以及慈善等的事务性管理性功能还有待进一步深化。

　　第三，按照信托产品进行监管和运作 。家族信托包含了家族事务管理和家族财富管理业务，银监会按照信托产品对家族信托进行监管会大大限制家族信托的事务管理职能。并且信托公司作为家族信托受托人，按照银监会要求，从2015年4月1日开始，新发资金信托按照新发行金额的1%认购信托业保障基金。家族信托缴纳信托业保障基金，不仅与家族信托基于“信任” 的法理相悖，也大大加重了委托人的负担。

　　上述“理财计划”是符合监管机构要求的有效信托，但我们将其称之为“伪家族信托”，是指其难以实现高净值客户财富管理和家族传承的复合需求，加之有“合格投资者”及上千万元投资门槛的要求，一般的家庭还难以通过信托这个工具实现财富管理与传承的目的。因此，监管机构应该改变当前对家族信托按照营业信托的监管模式，还家族信托为“民事信托”的真面目，将目前简单的“理财计划”升级为符合家族财富管理与传承需求的“财富管理与传承规划”，同时降低委托人进入的门槛与成本，真正让信托普惠广大民众。

　　“伪信托”之二：委托人“虚托”

　　应对：对委托人过度的权利保留进行限制，避免信托被穿透风险

　　经过长期发展，英美法系形成了“受托人中心主义”的信托法原则。信托财产被认为是委托人送给受益人的礼物，信托一旦设立，信托事务及信托财产就交于受托人进行管理，委托人除了知情权，一般不再保留更多的权利。在英美法中，依据“受托人中心主义”，委托人保留过度控制权的信托被认为是“虚假信托”，通常情况下，虚假信托被视为无效，即使侥幸不被认定无效，信托财产也可以被用于偿还委托人的债务。

　　比如在Burn v. Turnbull案中，委托人设置了一个以自己和其叔叔为共同受托人的信托，委托人能够任意指令受托人以她的意志进行信托财产管理和投资，有权任意任命新的受托人，并且保有随时撤销、修改信托的权利。委托人去世后，委托人的丈夫诉诸法院主张该信托为虚假信托，请求法院认定该信托无效。历经两次审判，上诉法院与原审法院均认定该信托无效，受托人应向原告转让全部信托财产和收益。在本案中委托人保留了对信托的绝对控制权，使得法院认定该信托中委托人仍然是信托财产的真正所有人。在美国大多数州的立法下，只要保留无限制的信托撤销权，就足以认定委托人对信托财产具有控制性了。

　　“伪信托”之三：信托成“通道”

　　应对：重建信托精神和死亡文化  设立信托保护人

　　近年来各离岸地国家、我国香港地区以及大陆法系国家，允许委托人保留一定的投资权利和财产管理的职能，但信托法中的“受托人中心主义”的原则并没有彻底改变。由于受民法中委托代理的影响，我国《信托法》是大陆法系中赋予委托人权利最大的立法之一，委托人除了知情权以外，还有要求受托人调整信托财产管理方法的权利、对不当信托行为的撤销权、选任新受托人的优先权以及解除信托的权利。委托人拥有上述权利在英美法系将面临信托被法院判决穿透的风险，这也是造成我国信托和代理很难区分的重要原因，也造成了将来信托法律关系极其不稳定的状态。更有甚者，一些信托公司人员出于营销便利，将家族信托委托人直接进行财产管理作为营销“家族信托”理财产品的手段，使信托成为委托人的“通道”。

　　真正的家族信托需要委托人规划好信托目的、选好受托人、设计好信托架构中监督制约机制，而不是自己赤膊上阵。同时也需要受益人尊重信托契约，知晓自己的法律地位、权利，不做超越受益人权利的事情。在我国今天的家族财富管理行业，委托人权利保留过大的现状既反映了信托精神的欠缺，也是健康传承文化缺位的体现，而面对死亡的传承文化是一个人、群体和民族内心深处的修为反映。设立家族信托其实就是一份家族财富管理与传承的遗嘱，家族宪章其实就是一部家传遗训。这就需要信托委托人具有大智慧，“看得开，想得透，放得下”。然而，事实上，大部分华人企业家讳谈死亡，很难 “看得开，想得透”，在生前就做了周密的财富传承安排。即使做了传承安排，也很难“放得下”，在家族信托中为自己保留了过度的控制权，这一点，我国南方及港台的企业家尤甚。

　　对于委托人保留过度控制权的家族信托，信托公司成为委托人的通道非常危险，银监会已经禁止信托公司的通道业务，因此其会面临将来信托无效或者被穿透的风险。英属维尔京群岛为了规避委托人直接保留过度控制权而导致信托无效的风险，颁布了VISTA法案，通过私人信托公司的董事会行使管理权解决了这个问题。由于我国缺乏信托传统，因此高净值客户对将其上千万的资金装入信托架构并委托受托人进行管理是不信任的，目前我们不可能马上制定类似维尔京群岛的VISTA法案，允许委托人设立私人信托公司的法规解决问题的方法是设立保护人制度，由委托人信任的近亲属和朋友担任家族信托的保护人，将委托人希望保留的要求受托人调整信托财产管理方法的权利、对不当信托行为的撤销权、选任新受托人的优先权以及解除信托的权利交给保护人去行使，这样就可以避免将来信托架构被穿透甚至无效的风险。

　　“伪信托”之四：“不合法”信托

　　应对：为家族信托设立提供程序保障，防范家族信托无效及诉讼风险

　　我国《信托法》规定，设立信托要满足四个条件：第一，信托目的合法；第二，信托当事人主体要适合；第三，信托财产具有合法性；第四，信托行为具有合法性。

　　实践中，每个委托人设立家族信托的情况千差万别，可能会面临委托人设立家族信托的目的是否合法？设立的信托是否具有欺诈债权人的目的？信托当事人是否具有不同的国籍身份并且需要进行税收筹划安排，信托财产是否具有合法性或者处置了不经配偶同意的财产？是否还要履行信托登记手续等等复杂情况，家族信托的设立关系到众多相关人员的切身利益，必须要严格家族信托的设立程序、防范将来家族信托诉讼引发的其无效或者被撤销的风险。

　　可以采取以下措施，为家族信托的设立提供程序上的保障：

　　第一，依照《信托法》的谨慎原则，受托人要对信托财产的合法性进行仔细审核。可聘请律师出具对该信托设立合法性的法律意见书，以保证信托财产设立的有效性。

　　第二，对于个人的现金类资产，委托人要出具收入证明以及取得该现金类资产的其他证明以及完税证明。如果该资金来源于家族企业，还要企业董事会或者股东会按照其章程职权规定出具决议，并且保证是在其净资产范围内出资设立。

　　第三，对于不动产信托，根据我国《信托法》，必须履行信托登记手续才能有效设立。在不能取得有效的信托登记手续的情况下，可以采取先设立资金信托再通过交易的方式将不动产装入该信托。

　　第四，对于动产，委托人要出具购买证明或者取得动产的权属证明。以限制流通的财产（权利）设立家族信托的，例如金银、文物等，在信托设立前，只有在依法经有关主管部门批准取得该项财产（权利）的授权后，才可以作为信托财产。以上情况，律师可以提供法律见证或者由公证处出具公证。

　　第五，对于股权信托，根据我国《信托法》，属于只有履行信托登记手续后才能有效对抗第三人的信托。在不能取得有效的信托登记手续的情况下，同样可以采取先设立资金信托再通过交易的方式将股权装入该信托。在装入该信托的过程中，可参照上市公司的一些要求，由注册会计师对其进行审计和评估并出具相应报告，由律师对其财产合法性出具法律意见书。

　　家族信托的“去伪存真”，需要我们建立健全家族信托的法律支持环境，向全社会普及信托知识及受托人“信义精神” 理念，建立和完善家族信托的法律程序保障和司法保障体系。

　　与此同时，家族财富管理行业还需要在信托财产管理和家族治理顶层设计方面齐头并进。

　　一方面要把信托财产的资产配置逻辑定位为代际传承的价值投资。家族信托服务的财富不是客户短期逐利的资本，而是有耐心的资本、有长情的投资、有深度的传富，资产的科学配置是必由之路。很显然，将家族信托资产全部配置于能够“刚性兑付”的短期“固定收益类”信托产品”，并不符合家族财富管理与传承的主旨，需要在安全投资的理念上加入价值投资、长期投资、慈善投资的理念。

　　另一方面要把家族治理作为家族财富管理的顶层设计。仅仅就 “家财”论信托、仅就账户谈产品配置，所略及的无非是家族的 “闲钱”罢了。在客户“家业”的广度面前，整个行业的从业者的视野和经验是存在群体缺陷的。将家族治理、家族信托和家族办公室服务三位一体运用于从私人到家族、从家族到家业无边界服务—这是财富管理行业发展的必由之路，也是那些希望三代共治或四世同堂家族的深切需求。

　　“世上有朵美丽的花，那是青春吐芳华。”今天很多家族信托的目标客户正是冯小刚导演电影《芳华》里的那一代人—成功的“50后”和“60后”。经历40年改革开放，他们在青春吐露芳华的同时创造了人类历史最伟大的财富和商业传奇。这一代人成功地改变了昨天，塑造着今天，向往着明天，但是也需要家族财富管理专业人士帮助他们去伪存真、正本清源安排好“后天”。毫无疑问，这需要持之以恒地进行自我进化和行业净化，莫让芳华负初心，但愿福泽永绵延。